لكن الواقع أثبت لنا بأن نية المشرع لم تتجه لحل هذه المسائل وإنما زادتها تعقيدا، ذلك أنه بالرغم من أن الوقف الخاص لم يحظى إلا بمواد قليلة جدا تعالج بعض زواياه، إلا أن المشرع قد أتى على تلك القلة فألغاها تماما من قانون الأوقاف رق 91/10 حيث أن في تعديل له سنة 2002 بموجب القانون رقم 02/10 السالف ذكره، ألغى بموجبه الفقرة الثانية من المادة 06 السالف ذكرها والمتعلقة بالوقف الخاص، كما ألغى بقية المواد الأخرى المتعلقة بتنظيم الوقف الخاص تماما من قانون الأوقاف رقم 91/10 السالف الذكر، ليحيل مسألة تنظيمه إلى ''الأحكام التشريعية والتنظيمية المعمول بها'' وهي العبارة الواردة في المادة 01 من القانون 91/10 بعد تعديلها سنة 2002، علما أنه لا يوجد حاليا تشريعا خاصا بالوقف الخاص، حتى يلجأ إليه عند الحاجة، وهو موقف يدل على تراجع المشرع الضمني تدريجيا عن التمسك بالوقف الخاص، وترك إدارته لأطراف وفقا لشروط الواقف مهما كانت..
مشروعية الوقف الخاص:
هناك العديد من فقهاء الشريعة، وحتى فقهاء القانون من يقرون بعدم شرعية الوقف الخاص، معتبرين بأن فيه مخالفات لتعاليم الدين الإسلامي، خاصة إذا تعلق بعقبه الذكور فقد، حيث اعتبروه حرمانا للورثة خاصة الإناث منهم من حقهم في الإرث، ويقول بعضهم أن تعدد العقب في الوقف، من ذكور وإناث سوف يجعل لا محالة نصيب المستحقين له ضئيلا، وهذا ما يؤدي إلى إهماله، كما استدلوا في ذلك بأن إجازة الوقف تعني خروج الموقوف عن الملك الواقف لا إلى مللك أحد، وهذا يعني أنه سائبة، ولا سائبة في الإسلام.
وقالوا أيضا: إن الوقف هو التصدق بمصلحة مستقبلة، وهي معدومة وقت الإيجاب ، وتمليك المعدوم (24) لا يصح، لأنه لا محل وقت العقد يرد عليه التمليك والتملك وهذا باطل.
ويرد على هذه الأقوال بأن: النص يعلو فوق القواعد، وهو حجة عليها، وبأن خروج الملوك إلى غير مالك، أمر قد يقره الشرع كما أقره في العتق.
زيادة على ذلك أنه لا يجوز قياس عقود التبرعات على عقود المعاوضات في منع التعاقد على المعدوم، وعلى فرض صحة القياس، فهو قياس فاسد لأنه اجتهاد في مقابلة النص، لا يجوز الاعتداد به، زيادة على ذلك أنهم قاسوا الوقف على غيره من عقود التبرع، وهو قياس خاطئ لعدم تكافؤ العقدين، ذلك أن العقود التبرعية الأخرى كالهبة والوصية، عقود ناقلة للملكية، في حين أن الوقف لا ينقل الملكية أبدا لأي شخص، بل هو حبس للرقبة وتسبيل للمنفعة، مما يتعين معه رد تلك الأدلة واستبعادها.
لا خلاف بين جمهور الأئمة أن الوقف سواء كان خاصا أو عاما، فإنه مشروع لأنه عمل من أعمال البر، ووسيلة من وسائل التقرب إلى الله عز وجل.
وقد دلت على مشروعيته الأحاديث الكثيرة منها:
حديث ابن عمر: ''أن عمر أصاب أرضا من أرض خيبر فقال: يا رسول الله، أصبت أرضا بخيبر، ولم أصب مالا قط أنفس عندي، فما تأمرني؟ فقال: ''إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها''، فتصدق بها عمر، أن لا تباع ولا توهب ولا تورث، في الفقراء وذوي القربى، والرقاب والضيف، وابن السبيل، لا جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف، ويطعم غير متمول.'' ... (أي غير متخذ منها ملكا).
قال ابن حجر في الفتح: ''وحديث عمر هذا أصل في مشروعية الوقف''.
فهذا الحديث يدل على أن الوقف لازم بنوعيه، الخيري والأهلي، أو الخاص والعام، لأن عمر رضي الله عنه، جعل من مصارفه لذوي القربى.