المطلب الثاني : المصادر غير المكتوبة

تصنف المصادر غير المكتوبة لمبدأ المشروعية بما يلي:
أ- العرف.
ب- المبادئ العامة للقانون.
ج- القضاء.
الفرع الأول: العرف
ينبغي ابتداء أن نبين بأن المقصود بالعرف في مجال القضاء الإداري العرف الإداري والعرف الدستوري ولذلك سنتناول هذين النوعين كما يلي:
أولاً- العرف الدستوري:

وهو عبارة عن عادة تواتر العمل بها من قبل هيئة من هيئات الدولة في أمر يتعلق بممارسة السلطة وانتقالها، واستقر الرأي على العمل بمقتضاها لاكتسابها صفة الإلزام، ويتأسس العرف الدستوري على ركنين هما:
- الركن المادي: وينشأ من خلال الاعتياد على تكرار هذه القاعدة بحيث يجب أن تصدر عن السلطات العامة الحاكمة في الدولة، ويتعين أن يتوافر في هذا الركن عدة سمات: العمومية، التكرار، الوضوح، القدم، الثبات.
- الركن المعنوي: وينشأ من خلال اكتساب الركن المادي صفة الإلزام أي الاعتقاد من قبل الهيئات العامة والسلطات في الدولة أن العادة أو السلوك المتخذ قد أصبح قاعدة واجبة التطبيق(16).
أما بشأن أنواع العرف الدستوري أو الإداري فيمكن بيان أنواعه كما يلي:
أ- العرف المفسر:
ويهدف هذا النوع من العرف إلى تفسير نص غامض، وإيضاح معنى مبهم، وعلى هذا الأساس، فالعرف لا يخرج عن القاعدة الدستورية بل هو جزء منها وبذلك فإن ثمة إجماعًا في الفقه الدستوري على كون العرف المفسر يأخذ حكم الدستور نفسه. كذلك الأمر بالعرف الإداري المفسر الذي يوضِّح نصاً غامضاً من خلال اعتياد الإدارة على سلوك يفسر النص ويزيل الالتباس عن النص من خلال السلوك الذي تمارسه الإدارة ويشكل عرفاً مفسراً للنص.
ب- العرف المكمل:
وهو الذي يهدف إلى تنظيم مسألة دستورية لم تنظمها النصوص الدستورية المكتوبة، ويشترط في هذا التنظيم ألا يكون مخالفاً لنصوص الدستور.
ويسوغ نشأة العرف المكمل لسد ثغرة في الدستور أو لوجود قصور في النصوص المكتوبة، ذلك أن القواعد الدستورية مهما بذل المشرع من جهد في صياغتها لا تستطيع أن تستوعب جميع مستجدات الواقع السياسي والحراك الدائم المتطور والمتجدد باستمرار. ومن هنا تبرز أهمية العرف المكمل الذي يهدف إلى ملء الفراغ في النصوص المكتوبة، ورغم الاختلاف حول مدى القيمة القانونية للعرف المكمل، بيد أن ثمة اتجاهاً غلاباً يقرر عدم منح العرف المكمل القيمة الممنوحة للدستور(17)، والقول ذاته ينطبق على العرف الإداري المكمل والذي يتم من خلال قيام الإدارة بسلوك يكمل نقصاً في نص تشريعي، فتمارس سلوكاً يشكل عرفاً يسد النقص الذي شاب النص.
ج- العرف المعدل:
يرمي العرف المعدل إلى تعديل أحكام الدستور، وذلك بالإضافة إليها أو الحذف منها، ويفترض العرف المعدل أن الدستور قد نظّم موضوعاً معيناً، بيد أن دور العرف المعدل هنا يكون بإضافة أحكام عرفية تعدل النص الذي أورده الدستور فيكون النص قد أورد حكماً دستورياً، إلا أن هذا الحكم قد أهمل تطبيقه، وذلك بعدم الاستعمال، لذلك يهدف العرف المعدل هنا إلى حذف وإلغاء هذا النص الدستوري، ولذلك فإن قلة من الفقه تتجه إلى إقرار إمكانية نشوء عرف معدل بالحذف، أما العرف المعدل بالإضافة فإنهم يعتبرونه أمراً اعتيادياً، لأن العرف هنا إنما يعبر عن إرادة الأمة وضميرها، والتي يجوز لها أن تعدل من أحكام الدستور. ونحن بدورنا نعتبر أن العرف المعدل بالإضافة يقترب كثيراً من العرف المكمل لأن الإضافة إنما جاءت لتكمل نقصاً في النص.